In einem vom BFH  am 18.08.2011 entschiedenen Fall hat ein Facharzt für Mikrobiologie Krankehäuser beraten. Es ging darum, die Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes einzuhalten. Der BFH hat entschieden, dass diese Tätigkeit eine Leistung mit therapeutischem Zweck sei, die dazu diene, aus hygienischer Sicht die ordnungsgemäße Heilbehandlung sicherzustellen. Dies sei ein unerlässlicher und fester Bestandteil in einem Gesamtverfahren in einem Krankenhaus. Ohne diesen kann das Krankenhaus seine Leistung gar nicht erfüllen. Daher soll auch die lediglich beratende Tätigkeit des Arztes in diesem Bereich von der ureigenen Tätigkeit des Arztes erfasst sein und die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 14 Satz 1 UStG zur Folge haben.

Sönke Höft

Korrespondierende Entscheidung: BFH Urteil vom 18.08.2011, Aktenzeichen: V R 27/10

In einem Fall des LG Osnabrück vom 26.01.2011, Aktenzeichen: 2 O 2278/08, wurde einem Patienten ein Herzschrittmacher implantiert. Der Patient erschien nicht zu vereinbarten Reha-Terminen. Es wurde erst am Abend nach dem Patienten geschaut. Dieser hatte zwischenzeitlich einen Schlaganfall erlitten und hat erhebliche Schäden aufgrund der zu spät eingesetzten Behandlung erlitten.

Hierbei wirft das LG Osnabrück dem Krankenhaus nicht vor, dass der Schlaganfall nicht unterbunden wurde. Es wird vorgeworfen, dass das Krankenhaus Fürsorge- und Obhutspflichten verletzt hat. Auch wenn das Ausbleiben eines Patienten banale Folgen haben kann, so ist das Krankenhaus, in diesem Fall die Reha-Abteilung, verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass das Personal in regelmäßigen Abständen nach den Patienten schaut. Wird diese Fürsorge- und Obhutspflicht verletzt, so haftet das Krankenhaus für den entstandenen Schaden.

Das Ausbleiben des Patienten zu der Reha-Behandlung kann nicht nur banale Folgen haben. Es kann eben auch ein ernsthaftes gesundheitliches Problem vorliegen. Das ist gerade bei Patienten mit Herzschrittmachern naheliegend. Daher ist das Krankenhaus verpflichtet, sich beim Fernbleiben des Patienten zeitnah zu erkundigen und das Personal so anzuweisen, dass es regelmäßig und zeitnah nach den Patienten schaut.

Sönke Höft

Korrespondierende Entscheidung: LG Osnabrück 26.01.2011, Aktenzeichen: 2 O 2278/08

Die Behandlung muss dem mutmaßlichen Willen den Patienten entsprechen. Wie verhält es sich, wenn der mutmaßliche Wille des Patienten aber entgegensteht, wie z. B. bei einem Selbstmörder? Dies soll nach einhelliger Ansicht unbeachtlich sein, wenn die Erfüllung einer im öffentlichen Interessen liegenden Pflicht dient.

Auch in diesen Fällen hat der Patient Anspruch auf eine fachgerechte Behandlung. Fehler des Arztes führen zu Schadensersatzansprüchen. Die rechtlichen Grundlagen für dieses Konstrukt sind die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA), die in den §§ 677 ff. BGB geregelt ist. Der Schadensersatz richtet sich auch hier nach § 280 Abs. 1 BGB und die Schmerzensgeldansprüche richten sich nach § 253 Abs. 2 BGB.

Sönke Höft

Zitierte Paragraphen:

§ 253 BGB

(1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

(2) Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.

§ 280 BGB

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

§ 677 BGB

Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert.

BSG, 29.04.2010, B 9 VG 1/09 R

Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass nach einer misslungenen Schönheitsoperation die Möglichkeit besteht, Versorgungsleistungen nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG) zu erhalten. Dies greift grundsätzlich, wenn infolge eines Angriffes gesundheitliche und wirtschaftliche Folgen ausgeglichen werden sollen. Das BSG stellte fest, dass ein Patient zum Gewaltopfer i.S.d. OEG wird, wenn ein als vorsätzliche Körperverletzung strafbarer ärztlicher Eingriff aus Sicht eines verständigen objektiven Dritten in keiner Weise dem Wohl des Patienten dient.

Vorliegend hatte ein Arzt eine Frau zweimal operiert: Einmal wurde Fett abgesaugt, das zweite Mal sollte eine Fettschürze korrigiert werden und weiteres Fett abgesaugt werden. Die Patientin litt an erheblichem Übergewicht, Herzschwäche, Bluthochdruck und einer Lungenschwäche. Obwohl sie den Arzt auf all das hinwies, unterließ er seine ärztliche Pflicht, sie über die massiven Risiken, die sogar den Tod beinhalteten, aufzuklären. Nach den Operationen kam es zu erheblichen Gesundheitsproblemen der Patientin.

Nach Rechtsprechung des BGH ist ein ärztlicher Eingriff ohne wirksame Einwilligung eine Körperverletzung i.S.v. § 223 StGB. Erforderlich für die Wirksamkeit ist, dass der Patient über Eingriff, Verlauf, Erfolgsaussichten und Risiken aufgeklärt wird. Vorliegend wurde weder ein Aufklärungsgespräch noch eine Einwilligung dokumentiert; der Arzt fürchtete, bei entsprechender Aufklärung würde die Patientin den Eingriff ablehnen und er damit Gewinn verlieren. Der Arzt wurde wegen  gefährlicher Körperverletzung verurteilt.

Von der Gegenseite, dem Land Nordrhein-Westfalen bzw. letztinstanzlich der BRD, wurde geltend gemacht, das OEG bezwecke ausschließlich die Entschädigung von Kriminalitätsopfern. Ein Arztfehler sei von diesem Schutzzweck nicht erfasst, außerdem fehle eine feindselige Willensrichtung. Dagegen stellte das Bundessozialgericht nun fest, dass für den Eingriff zwar kein Widerstand überwunden werden musste, allerdings habe der Arzt sich diese widerstandsfreie Situation nur verschaffen können, weil er über Risiken der Operation getäuscht habe. Die nach § 1 Abs. 1 OEG erforderliche Feindseligkeit meine eine Rechtsfeindlichkeit und werde durch das Strafgesetz bestimmt; feindselig seien alle dem § 223 StGB zuzuordnenden strafbewehrten Handlungen. Insbesondere könne auch nicht nur von dem zwischen Arzt und Patient bestehenden Vertrauensverhältnis auf das Nichtvorhandensein einer feindseligen Willensrichtung geschlossen werden.

Des Weiteren merkt das Gericht an, dass es nicht zu der von der Gegenseite bemängelten Ausuferung der Einstufung einwilligungsloser Heileingriffe als Fälle des OEG kommen würde. Denn damit ein solcher Eingriff zu einer Gewalttat und der Patient zu einem Gewaltopfer wird, ist eben Voraussetzung, dass der verständige Dritte sieht, dass der Eingriff nicht dem Wohle des Patienten dient. Dies ist gerade gegeben, wenn ärztliche finanzielle Interessen die gesundheitlichen Belange des Patienten weit in den Hintergrund drängen.

Der BGH hat entschieden, dass auch diagnostische „Zufallsfunde“ von Ärzten bei der Behandlung zu beachten sind.
Vorliegend klagte der Ehemann der verstorbenen Patientin. Sie war im vom Beklagten getragenen Krankenhaus zwecks einer Meniskusoperation aufgenommen worden. Im Rahmen einer anästhetischen Untersuchung erhielt der Anästhesist ein Röntgenbild der Lunge. Bei der ihm allein obliegenden Auswertung stellte er keine der Anästhesie entgegenstehenden Umstände fest. Eine 2 cm messende sog. Verdichtungszone in der rechten Lunge bemerkte er nicht. Nach der Operation wurde bei der Patientin ein Jahr später ein Adenokarzinom im rechten Lungenflügel festgestellt, an dessen Folgen sie zweieinhalb Jahre später verstarb. Wäre das Karzinom rechtzeitig festgestellt worden, hätte es bereits vor der Metastasierung entfernt werden können.

Das Gericht stellt zum einen fest, eine Röntgenaufnahme sei aufgrund der Strahlenbelastung ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Eine Einwilligung in diesen Eingriff werde vom Patienten nur unter der Voraussetzung erteilt, dass die Aufnahme sach- und fachgerecht befundet wird. Die beklagtenseitige Annahme, ein Anästhesist habe eine Röntgenaufnahme nur auf anästhesierelevante Auffälligkeiten zu untersuchen, sei unzutreffend. Gerade wenn kein weiterer Arzt die Aufnahme befundet, hat auch ein Anästhesist sie genauestens zu untersuchen. Laut den hinzugezogenen Sachverständigen war die im oberen Größenbereich liegende Verdunklung auch für den Anästhesisten als krankhaft, zumindest aber als kontrollbedürftig zu erkennen gewesen.
Des Weiteren müsse nach ärztlichem Standard eine Aufnahme bei Vorliegen entsprechender Verdachsmomente sachgerecht befundet werden, selbst wenn die Anfertigung nicht medizinisch geboten war. Der Arzt muss alle sich auch zufällig ergebenden Auffälligkeiten unter Einhaltung der berufsspezifischen Sorgfalt zur Kenntnis nehmen und ggf. Maßnahmen veranlassen.
Zur Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnoseirrtum fügte das Gericht an, ersterer sei gegeben, wenn die Erhebung gebotener Befunde unterlassen wird. Ein Diagnoseirrtum dagegen sei die Falschinterpretation erhobener Befunde. Vorliegend lag ein Diagnosefehler vor, dieser wird aber nicht allein deswegen zu einem Befunderhebungsfehler, dass bei korrekter Diagnostizierung weitere Befunde zu erheben gewesen wären. Ein Diagnosefehler stelle nur dann einen „groben“ Fehler dar (der zu einer oft prozessentscheidenden Beweislastumkehr führt), wenn es sich um einen „fundamentalen Irrtum“ handele.
Der BGH stärkt mit dieser Entscheidung erneut die Rechte des Patienten. Ein Patient muss sich, auch und gerade in Anbetracht des hohen Vertrauens das Ärzte genießen, darauf verlassen können, dass ein Arzt nicht scheuklappenartig seine tägliche Routine abarbeitet, sondern das gesamte Wohl des individuellen Patienten beachtet und seine in der Ausbildung erworbenen Fähigkeiten unabhängig von einer späteren Spezialisierung anwendet. „Oberstes Gebot und Richtschnur“ jeden ärztlichen Handelns ist und bleibt das Wohl des Patienten.

Medizinrecht in Hamburg

Karsten Klug
Rechtsanwalt

In der zuvor zitierten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof folgende Feststellungen getroffen:

1. Bei einem Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen, die als Sachleistungen gegenüber der Pflegeversicherung abgerechnet werden, ist die Vergütung nicht im Sinne des § 621 BGB nach Zeitabschnitten bemessen.
2. Der Vertrag eines nach den Bestimmungen des SGB XI Pflegebedürftigen mit einer zugelassenen ambulanten Pflegeeinrichtung über ambulante pflegerische Leistungen ist ein Vertrag über Dienste höherer Art.
3. § 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI regelt die Kündigung eines Vertrages über ambulante pflegerische Leistungen innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach dem ersten Pflegeeinsatz, ohne im Übrigen in die bestehenden Kündigungsregelungen des Dienstvertragsrechts einzugreifen.
4. Die von einem ambulanten Pflegedienst gestellten Geschäftsbedingungen in einem Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen, der Kunde könne den Pflegevertrag mit einem Frist von 14 Tagen ordentlich kündigen, benachteiligt den Pflegebedürftigen unangemessen und ist daher unwirksam.

Geklagt hatte eine Trägerin einer zugelassenen ambulanten Pflegeeinrichtung im Sinne der §§ 71 Abs. 1, 72 SGB XI. Aufgrund eines Vertrages gemäß § 132 a Abs. 2 SGB V ist diese auch befugt, Leistungen der häuslichen Krankenpflege mit der Krankenkasse abzurechnen. Beklagte war eine Patientin der Pflegestufe III (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB XI). Mit dieser bestand ein Pflegevertrag vom 25.07.2007. Nach einem Krankenhausaufenthalt im November 2008 kündigte die Patientin den Pflegevertrag am 28.11.2008 und nahm entsprechend die angebotenen Leistungen der Klägerin nicht entgegen, sondern beauftragte vielmehr einen anderen Pflegedienst. Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass das Vertragsverhältnis aufgrund einer vereinbarten Kündigungsfrist von 14 Tagen erst zum 12.12.2008 sein Ende gefunden habe, berechnete zudem der früheren Beklagten für die Zeit vom 27.11.2008 bis 12.12.2008 die Leistungen, die üblicherweise zu erbringen gewesen wären, ohne Ansatz von Fahrtkosten.

In der Nummer 6 des Vertrages heißt es:

„Der Vertrag endet mit Kündigung oder Tod des Kunden. Bei vorübergehendem stationärem Aufenthalt (Kurzzeitpflege, Krankenhaus, Rehabilitationseinrichtung etc.) ruht der Vertrag. Der Kunde kann diesen Vertrag in den ersten zwei Wochen ab Aushändigung eines schriftlichen Exemplares hinsichtlich der Pflegeversicherungsleistungen jederzeit ohne Angabe von Gründen fristlos kündigen. Danach bzw. ansonsten kann der Kunde den Pflegevertrag mit einer Frist von 14 Tagen ordentlich kündigen. Hinsichtlich vereinbarter Leistungen der Krankenpflege (§ 37 SGB V) gilt, dass der Kunde den Vertrag jederzeit gemäß § 627 BGB kündigen kann. Der Pflegedienst kann den Vertrag mit einer Frist von vier Wochen kündigen. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Die Rechte des Kunden bzw. des Pflegedienstes auf Kündigung aus wichtigem Grund bleiben unberührt.“

Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus, dass die Begründung des Berufungsgerichts rechtsfehlerfrei gewesen sei. Sofern eine vertragliche Kündigungsregelung in Bezug auf das hier eingegangene Dienstverhältnis nicht existiere, könne dieses jederzeit gekündigt werden, da die Vergütung nicht im Sinne des § 621 BGB nach Zeitabschnitten bemessen sei. Die Klägerin erhält für ihre Tätigkeit, die sie nach dem Vertrag monatlich abrechnet, keinen Monatslohn im Sinne des § 621 Nr. 3 BGB. Vielmehr wird die Tätigkeit, wie auch die von ihr vorgelegten Abrechnungen vom 01.12.2008 über Monat November 2008 erbrachte Leistungen der Pflegeversicherung, Krankenversicherung zeigen, nach bestimmten Leistungen und Leistungskomplexen vergütet, die sich für die Pflegebedürftigkeit auf der Grundlage einer Vergütungsvereinbarung nach § 89 SGB XI erbracht hat. Die Regelungen des § 621 BGB (auch die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit der Nr. 5) sind dispositiv und durch Vereinbarung der Parteien können diese somit abbedungen werden. Geschieht dies, wie in dem hier zugrundeliegenden Rechtsstreit auch, so unterliegen diese Klauseln der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB.

Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Bestimmung und Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Gemäß dem Absatz 2 dieser Vorschrift, ist eine unangemessene Benachteiligung nur dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist.

Auch insoweit folgte der Bundesgerichtshof in seiner Begründung der Ansicht und Argumentation des Berufungsgerichts. Bereits das Berufungsgericht hatte in der 14-tägigen Kündigungsfrist eine erhebliche Abweichung von der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit gemäß § 621 Nr. 5 BGB gesehen. Insbesondere in Bezug auf das Vertragsverhältnis zu einer Schwerstpflegebedürftigen sei dies mit Nachteilen verbunden, die ein erhebliches Gewicht haben. Das Gericht erklärte weiter, dass selbst dann, wenn die Pflege dauerhaft gewährleistet werden müsste, doch die besondere Pflege in den Bereichen der Körperpflege, der Ernährung und der Mobilität aufgrund eines besonderen Vertrauens übertragen werden. Es sei insoweit entscheidend, dass der Pflegebedürftige, der sich nach Maßgabe des § 37 SGB XI mit Hilfe von Pflegegeld die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung selbst beschaffen könne, sich einer entsprechend zugelassenen Pflegeeinrichtung anvertraut, die ihre pflegerischen Leistungen nach § 71 Abs. 1 SGB XI unter der ständigen Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft zu erbringen hat.

Auch bestätigte das der Bundesgerichtshof, dass es sich bei den von der Klägerin übernommenen Verrichtungen als Dienste höherer Art im Sinne der Bestimmungen des § 627 Abs. 1 BGB handelt. Nach Auffassung der Richter des Bundesgerichtshofes werde die Vertrauensstellung der Dienstverpflichteten, wie sie für die Anwendung des § 627 BGB typisch sei, dadurch bestätigt, dass auch der Krankenpfleger als Angehöriger eines Heilberufes, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, einer Schweigepflicht unterliegt, der in Verletzung nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Strafe bedroht ist. Ebenso wenig wie beim Arzt ist es für die Qualifizierung einer Leistung als Dienst höherer Art von Bedeutung, ob der Berufsträger sie selbst vornimmt oder ob er sie im Rahmen seiner Berufspflichten durch einen Helfer oder unter seiner Verantwortung durch einen Helfer vornehmen lasse.

Schließlich ergäbe sich auch keine andere Beurteilung aus der Bestimmung des § 120 Abs. 2 Satz 2 SGB XI, nach der der Pflegebedürftige den Pflegevertrag innerhalb von zwei Wochen nach dem ersten Pflegeeinsatz ohne Angabe von Gründen und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann. § 120 Abs. 1 SGB XI lässt die allgemein geltenden Vorschriften des Dienstvertragsrechts (insbesondere § 621 Nr. 5 BGB) unberührt.

Insofern kam der Bundesgerichtshof dann zu dem entsprechenden Ergebnis, dass die Abbedingung der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit für den Pflegebedürftigen, der sein Vertrauen in die Tätigkeit des Pflegedienstes verloren habe, eine unangemessene Benachteiligung seiner Interessen zu sehen ist. Der Klägerin stand insofern keine weitere Vergütung gegen den Beklagten zu.

Fazit:

Damit ist klargestellt, dass nur bei wirklich trifftigen Gründen, die über den Interessen des Pflegebedürftigen liegen, eine längere Kündigungsfrist (wie z.B. hier von 14 – Tagen) statthaft ist. Insofern ist bei der Gestaltung der Pflegeverträge Vorsicht geboten. Alte Verträge sollten ggf. an diesen Stellen überarbeitet werden.

Der Kläger leidet seit 1989 unter Diabetes mellitus. Im Herbst 2004 kam es bei dem Kläger zu einer allmählichen Sehverschlechterung auf dem rechten Auge, sodass er am 21.12.2004 durch seine Augenärztin an die Augenklinik der Beklagten zu 1) überwiesen wurde. Dort wurde sodann ein Loch der zentralen Netzhaut des rechten Auges festgestellt und dem Kläger eine Operation mit Entfernung des Glaskörpers des rechten Auges vorgeschlagen. Daraufhin wurde am 18.01.2005 der Kläger stationär aufgenommen und unterzeichnete noch am selben Tag eine Einwilligung in die geplante Operation auf dem hierfür vorgesehenen Vordruck.

Am 19.01.2005 wurde der Kläger schließlich von dem Beklagten zu 2) wie geplant operiert. Wegen einer in der Folge auftretenden Netzhautablösung am rechten Auge musste der Kläger schließlich am 12.04.2005 erneut operiert werden. Hierbei wurde die Netzhaut wieder angelegt. Die Sehschärfe konnte jedoch nicht verbessert werden, sondern es kam zu einer vollständigen Erblindung des rechten Auges. Der Kläger machte die Beklagten für den Sehkraftverlust verantwortlich und behauptet, die Operationen seien durch den Beklagten zu 2) (der behandelnde Arzt) fehlerhaft durchgeführt worden und auch die Nachbehandlung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Außerdem sei er über das operative Vorgehen mit dem einhergehenden Risiko einer vollständigen Erblindung nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Wären ihm die hohen Risiken der Operationen bewusst gewesen, hätte der dem operativen Eingriff nicht zugestimmt.

Bereits das Landgericht hatte die Klage in erster Instanz abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die eingelegte Berufung für unbegründet erachtet und entsprechend folgende Leitsätze gebildet:

1. Ist ein erforderliches Aufklärungsgespräch mit einem Patienten unterblieben, so trägt der Arzt die Beweislast dafür, dass der Patient in die Behandlung (hier Operation) auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in jedem Fall eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung).
2. Es ist ein Verfahrensfehler, einen Entscheidungskonflikt zu verneinen, ohne den Patienten zu seinen Beweggründen persönlich angehört zu haben. Eine unterlassene Anhörung ist deshalb im Berufungsverfahren nachzuholen.
3. Zwar ist es nicht auszuschließen, dass sich ein Patient aus nicht gerade vernünftigen, jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen gegen eine Behandlung entscheidet. Das Gegensteil ist aber ebenfalls möglich und in der Regel naheliegend, nämlich, dass er sich für die vernünftige Möglichkeit entschieden und einer Behandlung zugestimmt hätte.

Das OLG wies vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung im engeren Sinne zurück. Es seien beide Operationen lege artis durchgeführt worden. Desweiteren sei auch kein Fehler der Ärzte im Rahmen der Nachbehandlung gegeben. Schließlich könne im Ergebnis der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf eine mangelhafte Aufklärung über Risiken und Alternativen des Eingriffs stützen. So bestand bereits eine alternative Behandlungsmöglichkeit, über die der Kläger hätte aufgeklärt werden müssen, nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht. Insofern hatte der Sachverständige bestätigt, dass es zu der durchgeführten Operation keine Alternative gegeben habe.

Desweiteren sei auch der Verzicht auf die Operation aus medizinischer Sicht nicht als Behandlungsalternative in Frage gekommen. Nach dem Sachverständigen lag am rechten Auge des Klägers ein durchgreifendes Makulaforamen-Stadium III nach Gass vor. Bereits in einem geringeren Stadium II sei eine Spontanbesserung extrem selten und im weiteren Verlauf pendele sich die Sehschärfe bei 0,1 und darunter ein.

Auch der Einwand, die Aufklärung sei fehlerhaft, da sie erst am Tage der Operation stattgefunden habe, überzeugte das Gericht nicht. Die Rechtsprechung sieht zwar grundsätzlich vor, dass bei besonders schwierigen Operationen oder solchen Eingriffen mit besonders hohen Risiken die Aufklärung früher beginnen müsse (vgl. BGH NJW 1998 Seite 2734, NJW 2003 Seite 2012). Allerdings sei die in Rede stehende Operation nicht ein solcher schwerer Fall.

Jeder ärztliche Eingriff bedarf der vorherigen Einwilligung des Patienten. Die Einwilligung ist nur dann wirksam und schließt die Rechtswidrigkeit des körperlichen Eingriffs aus, wenn der Patient das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite in seinen Grundzügen erkannt hat. Dies setzt eine diagnostisch abgesicherte Aufklärung durch den Arzt voraus, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen muss (ständige Rechtsprechung des BGHs seit dem 02.12.1980 – VI ZR 175/78, NJW 1981, Seite 633´). Die Aufklärung muss dabei im Großen und Ganzen die bestehenden Risiken einer ordnungsgemäßen Behandlung zum Gegenstand haben.

Für eine hypothetische Einwilligung des Patienten trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast. Ob der Patient bei sachgerechter Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, lässt sich regelmäßig nur durch eine persönliche Anhörung klären, die nicht durch allgemeine Erfahrungsätze ersetzt werden kann. Hingegen fehlten jedoch im zugrunde liegenden Fall dem Gericht entsprechende Anhaltspunkte, die den (tatsächlichen) behaupteten Entscheidungskonflikt des Klägers darlegen konnten und insofern einigermaßen nachvollziehbar erscheinen ließen. Auch auf konkreten Vorhalt, dass das Gericht nicht die „ex post“ sondern die „ex ante“ – Betrachtung berücksichtigen müsse, habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die den Entscheidungskonflikt darlegten. So habe er keine Einzelheiten seiner damaligen Überlegungen oder Einschätzungen vortragen können. Nach alledem hielt das angerufene Gericht den Entscheidungskonflikt für nicht plausibel.

Die Klage ist daraufhin abgewiesen worden.

In dem Beschluss hat das SG Schwerin festgestellt, dass dem Zulassungsausschluss keine Kompetenz zusteht, die sofortige Vollziehung einer Zulassungsentziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) anzuordnen.

Ein Vertragsarzt hatte einen entsprechenden Antrag gestellt, da er sich gegen die angeordnete sofortige Vollziehung des Zulassungsentzuges gewehrt hatte. Hintergrund war seinerzeit, dass der Arzt nach Auffassung des Zulassungsausschusses in vielfältiger Weise und erheblicher Schwere den vertragsärztlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei bzw. diese verletzt habe. So habe er in nicht unerheblichem Umfang nicht persönlich erbrachte Leistungen im Rahmen der Substitutionstherapie abgerechnet und durch sein Verhalten die Gesundheit der Patienten gefährdet. Die Pflichtverletzung habe ein derart erhebliches Gewicht, das auch zukünftig nicht zu erwarten sei, dass er das Gebot der persönlichen Leistungserbringung beachten werde bzw. sein Verhalten ändern würde.

In dem Verfahren hatte der Arzt vorgetragen, dass die Versorgung von Rauschgiftpatienten in Mecklenburg-Vorpommern sehr problematisch sei. Er sei stets rund um die Uhr für die Patienten ansprechbar und erreichbar gewesen. Sofern er abwesend gewesen sei, habe er versucht, die Versorgung anderweitig durch ärztliche Vertretung sicherzustellen. Zudem habe er nach Überprüfung der Abrechnung nun die seit 20 Jahren ausgeübte Genehmigung zur Erbringung von Leistungen der Methadon-Substitution zurückgegeben, sodass für die Zukunft nicht mehr zu erwarten sei, dass in diesem Bereich falsch abgerechnet werden würde.

Dem Antrag des Arztes entsprach das Sozialgericht Schwerin aus formellen Gründen.

Üblicherweise entfaltet der Widerspruch gegen die Entziehung der Zulassung aufschiebende Wirkung. Lediglich ausnahmsweise entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG die aufschiebende Wirkung in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung das besondere Interesse angeordnet worden ist. Diese Kompetenz steht jedoch nach Ansicht des SG Schwerin dem Zulassungsausschuss nicht zu. Die im Sozialgerichtsgesetz (SGG) geregelte Anordnungskompetenz der Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen hat, bietet durch die Bestimmungen in § 97 Abs. 4 SGB V und danach nur dem Berufungsausschuss die eingeräumte Möglichkeit, den Sofortvollzug anzuordnen. Die Vorschrift des § 86 a SGG werden durch § 97 Abs. 4 SGB V verdrängt.

Als Argumentation zogen die Richter des Sozialgerichts den Wortlaut sowie die Systematik des § 86a SGG heran. Gemäß Abs. 1 haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Gemäß Abs. 2 entfällt dann die aufschiebende Wirkung in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses einer sofortigen Vollziehung anordnet.

Dem gegenüber sei jedoch das Verfahren vor dem Berufungsausschuss weiterhin kein Widerspruchsverfahren. Der Berufungsausschuss wird mit seiner Anrufung funktionell ausschließlich zuständig. Insofern gelte das Verfahren vor dem Berufungsausschluss lediglich als Vorverfahren im Sinne des § 78 SGG. Die §§ 96, 97 SGB V enthalten für das Zulassungs- sowie Zulassungsentziehungsverfahren vollständige eigenständige Regelungen. Hieran habe auch die Neugestaltung des einstweiligen Rechtsschutzes im Sozialgerichtsverfahren nichts geändert. Im Zuge der Einführung der §§ 86a und b SGG seien die Vorschriften der §§ 96 Abs. 4, 97 Abs. 4 SGB V nicht angepasst worden. Schließlich ließen sich argumentativ allein durch die jeweilige Besetzung sowohl des Zulassungs- als auch des Berufungsausschusses in Bezug auf die notwenige Einbeziehung juristischen Sachverstandes sachliche Gründe für die besonderen Kompetenzverteilung in den §§ 96, 97 jeweils Abs. 4 SGB V herleiten.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 07.06.2011 – Aktenzeichen VI ZR 87/10 – entschieden, dass es manchmal zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes kommen kann. Die Beweislastumkehr betrifft in dieser Entscheigung gerade die schwer zu beweisende Kausalität.

Die Beweislastumker tritte ein, wenn der Arzt einen Behandlungsfehler in der Weise begangen hat, dass er die gebotene Abklärung der Symptome nicht durchgeführt hat.  Und es muss ninzukommen, dass die Symptome einen so deutlichen und gravierenden Befund ergeben hätten, dass sich dessen Verkennung als fundamental dargestellt hätte bzw. sich die Nichtreaktion des Arztes auf diese eindeutigen Symptome als grobfehlerhaft dargestellt hätte. Dann reicht es auch, dass diese Fehler generell geeignet sind, die tatsächlich eingetretenen und weiterhin von den Patienten zu beweisenden Gesundheitsschäden herbeizuführen.

Für den Patienten ist diese Beweislastumkehr von Vorteil, da er hinsichtlich der Klausalität den Zusammenhang zwischen diesem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden tatsächlich gar nicht nachweisen kann. Praktisch ist es für den Patienten sehr schwierig, einen Schaden auf einen nicht erhobenen Befund stützen zu müssen. Mit diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof die Patientenrechte gestärkt. Den Ärzten kann weiterhin nur geraten werden, ihre Behandlungen genauestens zu dokumentieren.

Sönke Höft

Korrespondierende Entscheidung: BGH, Urteil vom 07.06.2011, Aktenzeichen VI ZR 87/10

Maßgebende Paragraphen: § 823 BGB, § 286 ZPO

§ 823 BGB — Schadensersatzpflicht

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) ¹Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. ²Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Im Verhältnis zwischen Patient und zahntechnischem Labor/ggf. auch zwischen Arzt und zahntechnischem Labor handelt es sich dagegen um einen Werkvertrag, der nach den Regeln der §§ 631 ff. BGB zu beurteilen ist.

Das OLG Frankfurt am Main hielt dagegen auch in einem Zahnarzt-Patientenverhältnis die Anwendbarkeit der werkvertragrechtlichen Norm § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB für anwendbar. Zwar sei das Eingliedern des Zahnersatzes in das Gebiss des Patienten eine Arbeit am Menschen und somit grundsätzlich nicht nach werkvertraglichen Regeln zu beurteilen, das Gericht stellt jedoch im Wesentlichen auf das Herstellen des Zahnersatzes ab, der ja in einem zahntechnischen Labor stattfindet. Es ist also nach der Entscheidung des OLG Frankfurt zu unterscheiden, ob der vermeintliche “Mangel” in der technischen Herstellung des Zahnersatzes liegt oder in der ärztlichen Leistung des Eingliederns und Anpassen des Zahnersatzes. Im ersten Fall ist das Werkertragsrecht anwendbar im zweiten Fall weiterhin Dienstvertragsrecht.

Für den Arzt ist also zu beachten, dass die Verjährung wegen “Mängeln” am Zahnersatz gem. § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme beginnt und diese mit der Eingliederung des Zahnersatzes  gegeben ist.

Sönke Höft

Zugrundeliegende Entscheidung: OLG Frankfurt am Main vom 23.11.2010, Aktenzeichen: 8 U 111/10

Zitierte Paragraphen: §§ 611 ff. BGB, §§ 631 ff. BGB, § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 634 a Abs. 2 BGB

§ 611 BGB — Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

§ 634a BGB — Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) ¹Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. ²Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) ¹Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. ²Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. ³Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.