Medizinrecht: Arzthaftungsrecht: Die hypothetische Einwilligung und der Entscheidungskonflikt

Entscheidung des OLG Naumburg, Urteil vom 17.02.2011, 1 U 89/10

Der Kläger leidet seit 1989 unter Diabetes mellitus. Im Herbst 2004 kam es bei dem Kläger zu einer allmählichen Sehverschlechterung auf dem rechten Auge, sodass er am 21.12.2004 durch seine Augenärztin an die Augenklinik der Beklagten zu 1) überwiesen wurde. Dort wurde sodann ein Loch der zentralen Netzhaut des rechten Auges festgestellt und dem Kläger eine Operation mit Entfernung des Glaskörpers des rechten Auges vorgeschlagen. Daraufhin wurde am 18.01.2005 der Kläger stationär aufgenommen und unterzeichnete noch am selben Tag eine Einwilligung in die geplante Operation auf dem hierfür vorgesehenen Vordruck.

Am 19.01.2005 wurde der Kläger schließlich von dem Beklagten zu 2) wie geplant operiert. Wegen einer in der Folge auftretenden Netzhautablösung am rechten Auge musste der Kläger schließlich am 12.04.2005 erneut operiert werden. Hierbei wurde die Netzhaut wieder angelegt. Die Sehschärfe konnte jedoch nicht verbessert werden, sondern es kam zu einer vollständigen Erblindung des rechten Auges. Der Kläger machte die Beklagten für den Sehkraftverlust verantwortlich und behauptet, die Operationen seien durch den Beklagten zu 2) (der behandelnde Arzt) fehlerhaft durchgeführt worden und auch die Nachbehandlung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Außerdem sei er über das operative Vorgehen mit dem einhergehenden Risiko einer vollständigen Erblindung nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Wären ihm die hohen Risiken der Operationen bewusst gewesen, hätte der dem operativen Eingriff nicht zugestimmt.

Bereits das Landgericht hatte die Klage in erster Instanz abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die eingelegte Berufung für unbegründet erachtet und entsprechend folgende Leitsätze gebildet:

1. Ist ein erforderliches Aufklärungsgespräch mit einem Patienten unterblieben, so trägt der Arzt die Beweislast dafür, dass der Patient in die Behandlung (hier Operation) auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in jedem Fall eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung).
2. Es ist ein Verfahrensfehler, einen Entscheidungskonflikt zu verneinen, ohne den Patienten zu seinen Beweggründen persönlich angehört zu haben. Eine unterlassene Anhörung ist deshalb im Berufungsverfahren nachzuholen.
3. Zwar ist es nicht auszuschließen, dass sich ein Patient aus nicht gerade vernünftigen, jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen gegen eine Behandlung entscheidet. Das Gegensteil ist aber ebenfalls möglich und in der Regel naheliegend, nämlich, dass er sich für die vernünftige Möglichkeit entschieden und einer Behandlung zugestimmt hätte.

Das OLG wies vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung im engeren Sinne zurück. Es seien beide Operationen lege artis durchgeführt worden. Desweiteren sei auch kein Fehler der Ärzte im Rahmen der Nachbehandlung gegeben. Schließlich könne im Ergebnis der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf eine mangelhafte Aufklärung über Risiken und Alternativen des Eingriffs stützen. So bestand bereits eine alternative Behandlungsmöglichkeit, über die der Kläger hätte aufgeklärt werden müssen, nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht. Insofern hatte der Sachverständige bestätigt, dass es zu der durchgeführten Operation keine Alternative gegeben habe.

Desweiteren sei auch der Verzicht auf die Operation aus medizinischer Sicht nicht als Behandlungsalternative in Frage gekommen. Nach dem Sachverständigen lag am rechten Auge des Klägers ein durchgreifendes Makulaforamen-Stadium III nach Gass vor. Bereits in einem geringeren Stadium II sei eine Spontanbesserung extrem selten und im weiteren Verlauf pendele sich die Sehschärfe bei 0,1 und darunter ein.

Auch der Einwand, die Aufklärung sei fehlerhaft, da sie erst am Tage der Operation stattgefunden habe, überzeugte das Gericht nicht. Die Rechtsprechung sieht zwar grundsätzlich vor, dass bei besonders schwierigen Operationen oder solchen Eingriffen mit besonders hohen Risiken die Aufklärung früher beginnen müsse (vgl. BGH NJW 1998 Seite 2734, NJW 2003 Seite 2012). Allerdings sei die in Rede stehende Operation nicht ein solcher schwerer Fall.

Jeder ärztliche Eingriff bedarf der vorherigen Einwilligung des Patienten. Die Einwilligung ist nur dann wirksam und schließt die Rechtswidrigkeit des körperlichen Eingriffs aus, wenn der Patient das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite in seinen Grundzügen erkannt hat. Dies setzt eine diagnostisch abgesicherte Aufklärung durch den Arzt voraus, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen muss (ständige Rechtsprechung des BGHs seit dem 02.12.1980 – VI ZR 175/78, NJW 1981, Seite 633´). Die Aufklärung muss dabei im Großen und Ganzen die bestehenden Risiken einer ordnungsgemäßen Behandlung zum Gegenstand haben.

Für eine hypothetische Einwilligung des Patienten trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast. Ob der Patient bei sachgerechter Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, lässt sich regelmäßig nur durch eine persönliche Anhörung klären, die nicht durch allgemeine Erfahrungsätze ersetzt werden kann. Hingegen fehlten jedoch im zugrunde liegenden Fall dem Gericht entsprechende Anhaltspunkte, die den (tatsächlichen) behaupteten Entscheidungskonflikt des Klägers darlegen konnten und insofern einigermaßen nachvollziehbar erscheinen ließen. Auch auf konkreten Vorhalt, dass das Gericht nicht die „ex post“ sondern die „ex ante“ – Betrachtung berücksichtigen müsse, habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die den Entscheidungskonflikt darlegten. So habe er keine Einzelheiten seiner damaligen Überlegungen oder Einschätzungen vortragen können. Nach alledem hielt das angerufene Gericht den Entscheidungskonflikt für nicht plausibel.

Die Klage ist daraufhin abgewiesen worden.

Arzthaftungsrecht: Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes bei einfachem Befunderhebungsfehler

Grundsätzlich muss in einem Zivilprozess, und ein solcher ist ein Arzthaftungsprozess, jede Partei das beweisen, was für sie günstig ist. Der Patient muss also beweisen, dass ein Behandlungsfehler vorliegt, dass ein Gesundheitsschaden eingetreten ist und die sogenannte Kausalität. Er muss also weiter beweisen, dass dieser Behandlungsfehler auch zu dem Gesundheitsschaden geführt hat.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 07.06.2011 – Aktenzeichen VI ZR 87/10 – entschieden, dass es manchmal zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes kommen kann. Die Beweislastumkehr betrifft in dieser Entscheigung gerade die schwer zu beweisende Kausalität.

Die Beweislastumker tritte ein, wenn der Arzt einen Behandlungsfehler in der Weise begangen hat, dass er die gebotene Abklärung der Symptome nicht durchgeführt hat.  Und es muss ninzukommen, dass die Symptome einen so deutlichen und gravierenden Befund ergeben hätten, dass sich dessen Verkennung als fundamental dargestellt hätte bzw. sich die Nichtreaktion des Arztes auf diese eindeutigen Symptome als grobfehlerhaft dargestellt hätte. Dann reicht es auch, dass diese Fehler generell geeignet sind, die tatsächlich eingetretenen und weiterhin von den Patienten zu beweisenden Gesundheitsschäden herbeizuführen.

Für den Patienten ist diese Beweislastumkehr von Vorteil, da er hinsichtlich der Klausalität den Zusammenhang zwischen diesem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden tatsächlich gar nicht nachweisen kann. Praktisch ist es für den Patienten sehr schwierig, einen Schaden auf einen nicht erhobenen Befund stützen zu müssen. Mit diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof die Patientenrechte gestärkt. Den Ärzten kann weiterhin nur geraten werden, ihre Behandlungen genauestens zu dokumentieren.

Sönke Höft

Korrespondierende Entscheidung: BGH, Urteil vom 07.06.2011, Aktenzeichen VI ZR 87/10

Maßgebende Paragraphen: § 823 BGB, § 286 ZPO

§ 823 BGB — Schadensersatzpflicht

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) ¹Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. ²Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zahnarzt: Zahnprothesen und Werkvertragsrecht

Der Vertrag zwischen dem Zahnarzt und dem Patienten ist grundsätzlich ein Dienstvertrag, der in §§ 611 ff. BGB geregelt ist. Es handelt sich um Arbeiten an einem Menschen. Ein Erfolg ist nicht geschuldet. Folglich greift auch nicht das bekannte Mangel- und Gewährleistungsrecht wie bei Werk- oder Kaufverträgen.

Im Verhältnis zwischen Patient und zahntechnischem Labor/ggf. auch zwischen Arzt und zahntechnischem Labor handelt es sich dagegen um einen Werkvertrag, der nach den Regeln der §§ 631 ff. BGB zu beurteilen ist.

Das OLG Frankfurt am Main hielt dagegen auch in einem Zahnarzt-Patientenverhältnis die Anwendbarkeit der werkvertragrechtlichen Norm § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB für anwendbar. Zwar sei das Eingliedern des Zahnersatzes in das Gebiss des Patienten eine Arbeit am Menschen und somit grundsätzlich nicht nach werkvertraglichen Regeln zu beurteilen, das Gericht stellt jedoch im Wesentlichen auf das Herstellen des Zahnersatzes ab, der ja in einem zahntechnischen Labor stattfindet. Es ist also nach der Entscheidung des OLG Frankfurt zu unterscheiden, ob der vermeintliche “Mangel” in der technischen Herstellung des Zahnersatzes liegt oder in der ärztlichen Leistung des Eingliederns und Anpassen des Zahnersatzes. Im ersten Fall ist das Werkertragsrecht anwendbar im zweiten Fall weiterhin Dienstvertragsrecht.

Für den Arzt ist also zu beachten, dass die Verjährung wegen “Mängeln” am Zahnersatz gem. § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme beginnt und diese mit der Eingliederung des Zahnersatzes  gegeben ist.

Sönke Höft

Zugrundeliegende Entscheidung: OLG Frankfurt am Main vom 23.11.2010, Aktenzeichen: 8 U 111/10

Zitierte Paragraphen: §§ 611 ff. BGB, §§ 631 ff. BGB, § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 634 a Abs. 2 BGB

§ 611 BGB — Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

§ 634a BGB — Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) ¹Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. ²Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) ¹Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. ²Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. ³Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Zahnarzthonorar: Rückforderung von Zahnarzthonorar

Das OLG Frankfurt am Main hat sich ausführlich mit den Anspruchsgrundlagen auseinandergesetzt, nach denen Zahnarzthonorar zurückverlangt werden kann (OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 22.04.2010 Aktenzeichen 22 U 153/08).

In dem entschiedenen Fall hatte die Patientin mit dem Zahnarzt die Versorgung mit neuem Zahnersatz zu einem Pauschalhonorar von 12.000,00 € vereinbart. Obwohl sie mit der Behandlung unzufrieden war, zahlte sie zunächst das Honorar. Später ließ sie den Zahnersatz, ohne eine Nachfrist gesetzt zu haben, von dritter Seite neu herstellen und verlangte das gezahlte Zahnarzthonorar wegen angeblicher Mängel des Zahnersatzes zurück.

Sowohl die Vorinstanz (LG Darmstadt), wie auch das Berufungsgericht wiesen die Ansprüche der Patientin zurück. Das Gericht führt aus, dass verschiedene Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kämen:

Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB greift nicht durch, da die Patientin nicht ohne Rechtsgrund gezahlt hat. Sie wollte mit ihrer Zahlung ihrer Verpflichtung aus dem Zahnarztvertrag nachkommen.

Auch ein Rückabwicklungsanspruch nach § 346 BGB scheidet aus, weil bei dem Zahnarztvertrag kein Rücktrittsrecht vorgesehen ist.

Ein Schadensersatz scheidet aus, da nach der üblichen Berechnung nach Maßgabe der Differenzhypothese kein Schaden entstanden ist. Die Patientin wäre nämlich so zu stellen gewesen, wie sie ohne einen Behandlungsfehler gestanden hätte. Hätte der Arzt keinen Behandlungsfehler begangen, so hätte sie das Zahnarzthonorar auch zahlen müssen. Ein Schaden ist mithin nicht entstanden.

Exkurs: Ein Schaden wäre nur dann denkbar, wenn der Zahnarztvertrag nur wegen eines Fehlers des Arztes zustande gekommen wäre und ohne den Fehler nicht. (z.B. weil die Behandlung nicht erforderlich war) Wenn der Arzt also eine solche Pflichtverletzung begangen hätte, die dazu geführt hätte, dass die Patientin den Zahnarztvertrag abgeschlossen hätte und so honorarverpflichtet geworden wäre. Der Zahnarzt hat in diesem Fall aber nicht aufgrund seiner Fehldiagnose den Abschluss des Behandlungsvertrages verursacht.

Auch ein Anspruch auf Erstattung der tatsächlich entstandenen Kosten für die Neuherstellung des Zahnersatzes von dritter Seite scheidet aus. Denn dieserAnspruch verlangte Schadenersatz statt der Leistung. Dieser ist in den §§ 280, 281 BGB geregelt. Danach müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Schuldhafte Pflichtverletzung,
• Erfolgslose Nachfristsetzung,
• Keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung.

Letzteres ist vorliegend nicht gegeben, da keine Umstände zu erkennen sind, wonach der Patientin nicht zuzumuten gewesen wäre, eine Nachfristsetzung für die Nacherfüllung zu setzen.

Mithin scheitert der Rückforderungsanspruch der Patientin, da keine Anspruchsgrundlage gegeben ist. Sie hätte dem Zahnarzt eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Wenn der Zahnarzt dieser Aufforderung nicht nachgekommen wäre, dann wäre ein Zahlungsanspruch denkbar.

Zitierte Entscheidungen: OLG Frankfurt a. M. vom 22.04.2010 Aktenzeichen 22 U 153/08

Zitierte Paragraphen: § 249 BGB, § 280 BGB, § 281 BGB, § 346 BGB, § 812 BGB

Sönke Höft

Arzthaftung: Zur Frage der Haftung des zum Notfalldienst verpflichteten niedergelassenen Arztes, an dessen Stelle ein anderer Arzt tätig wird

(BGH, Urteil vom 10.03.2009 – VI ZR 39/08)
In dem zu entscheidenden Fall hatten die Mitglieder einer Gemeinschaftspraxis auf ihrem Anrufbeantworter einen Hinweis auf den ärztlichen Notdienst (Beklagter zu 1)), mit dem eine entsprechende Vereinbarung zur Übernahme des Notdienstes bestand. Eine Patientin (spätere Klägerin) rief zunächst in der Gemeinschaftspraxis und sodann den dort erwähnten ärztlichen Notdienst an, da der Ehemann an starken Schmerzen litt. Der Beklagte zu 1), der den ärztlichen Notdienst durchführte, suchte den Patienten auf, behandelte ihn mit Buscopan und MCP. Sowohl das Rezept als auch der Notfall- / Vertretungsschein wiesen den Stempel der Gemeinschaftspraxis auf. Am Nachmittag des Folgetages erlitt der Patient einen Herzinfarkt an dessen Folgen er verstarb. Die Kläger machten sowohl die Gemeinschaftspraxis (Beklagten zu 2 und 3)) als auch den Vertreter (Beklagten zu 1)) haftbar und machten Schadensersatz und Schmerzensgeld geltend.

Die Gemeinschaftspraxis hatte die Leistungen des ärztlichen Notdienstes als Praxisleistungen gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet und dem Beklagten zu 1) ein Honorar bezahlt. Vor dem LG hatte die Klage gegen alle 3 Erfolg. Das OLG hatte die Klage gegen die Gemeinschaftspraxis zurückgewiesen. Der BGH hat zur weiteren Sachverhaltsaufklärung den Rechtsstreit zurück verwiesen.

Nach Ansicht der BGH – Richter käme eine Haftung der Gemeinschaftspraxis sehr wohl aus § 831 BGB – Haftung für den Verrichtungsgehilfen – in Betracht. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung sei nicht Voraussetzung für einen Verrichtungsgehilfen. Vielmehr sind tatsächliche Handlungen für die Annahme eines Verrichtungsgehilfen ebenso ausreichend. Der BGH machte in der Entscheidung deutlich, dass das per Definition vorausgesetzte Weisungsrecht nicht bis ins Einzelne zu gelten brauche. Verrichtungsgehilfe könne auch jemand sein, der aufgrund eigener Sachkunde und Erfahrung zu handeln hat. Entscheidend sei allein, dass die Handlung in einer organisatorisch abhängigen Stellung vorgenommen werde. Ausreichend sei, wenn der Geschäftsherr dem Gehilfen die Arbeit entziehen bzw. beschränken könne, sowie Zeit und Umfang der Tätigkeit bestimmen könne. Für die Frage der Abhängigkeit komme es auf die konkreten Bedingungen an, unter denen die schadenstiftende Tätigkeit geleistet wurde. Die Entscheidung musste an das zuständige Berufungsgericht zurück verwiesen werden, damit dieses Feststellungen zu dem Punkt trifft, ob die Beklagten zu 2 und 3 tatsächlich mit dem Beklagten zu 1) nicht weiter gesprochen haben, sondern die Organisation allein über die kassenärztliche Vereinigung erfolgt ist. Zudem wäre in dem Falle, in dem feststehe, dass der Beklagte zu 1) Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu 2) und 3) ist, ob die Beklagten zu 2) und 3) sodann den ihnen obliegenden Entlastungsbeweis geführt haben (§ 831 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aber auch diese Tatsachen sind durch das Berufungsgericht noch nicht hinreichend festgestellt worden, so dass der Rechtsstreit zurück zu verweisen war.